如何准确适用金融诈骗罪？

经济发展在很大程度上依赖于金融发展。金融制度本身及相关配套制度亦是化解金融风险、处置金融纠纷的重要手段，能为金融纠纷的解决腾出更多的时间与空间。基于重法优先而将诈骗罪适用于金融诈骗行为，是用早期工业社会的诈骗罪教义学理论解读金融风险，过度注重安全而忽视了金融市场更需要的效益价值，未能正确认识金融诈骗罪及其与诈骗罪的差异而扩张了金融诈骗的入罪。这也是社会治理过度依赖刑法的表现，正如有学者所指出的，“即便民法典制定实施以后，社会治理的刑法依赖症依然存在，把社会问题的治理简单等同为刑法治理的做法依然存在”。

（一）金融诈骗罪与诈骗罪是中立关系或法条竞合关系

在诸多金融诈骗案件中，诈骗罪所要求的“骗与被骗”并不存在，金融诈骗罪与诈骗罪是中立关系。例如，银行作为信用卡的发行方，当然知道信用卡恶意透支、逾期的风险，对信用卡的发行规模、申请资质的审核条件、坏账的比例、收回透支款的方式等，进行了较为充分的风险与收益评估并容忍风险，即使出现了诸如恶意透支等风险，也不能认为银行是“完全被骗”。即使部分金融诈骗案件中被害人是“基于错误认识而处分财产”而符合诈骗罪的构成要件，考虑到立法在诈骗罪之外另设立金融诈骗罪是有意为之，也应认为二者是法条竞合而坚持特别法优先。认为金融诈骗罪与诈骗罪是想象竞合，实际上是以诈骗罪来评价金融诈骗行为导致的财产损失，将本该予以降格保护的财产权进行了强化保护。这并不符合刑法立法本意。

实际上，刑法对不同情境下的财产予以差别保护是存在的。例如，对于经济犯罪、贪污犯罪造成的财产损失，刑法对其处罚从宽于普通财产犯罪。又如，国家机关工作人员实施渎职犯罪也可能造成重大财产损失（如国家补贴被他人骗领），主观上对财产损失甚至可能是放任、故意的心态，但对滥用职权罪的处罚也显著轻于财产犯罪。有论者对100件安全事故监管渎职犯罪造成损失（包括财产损失）的案件进行统计分析后发现，在100个样本案件中被判处实刑的只有8件，其余则被判处免刑和宣告缓刑，更没有就财产损失而追究财产犯罪刑事责任的。对于国家工作人员在履职过程中造成的财产损失，如果以财产犯罪对行为人进行处罚会导致处罚过重，会在很大程度上制约国家工作人员积极行使职权。主张金融诈骗罪与诈骗罪是想象竞合而应重法优先的论者，也多认为欺诈类型的涉财犯罪与诈骗罪是想象竞合，如认为国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，未达贪污罪但达到盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点，应以盗窃罪、诈骗罪论处。由于我国刑法对其他特殊类型的欺诈类犯罪的处罚多轻于诈骗罪，如果彻底贯彻重法优先，这类罪名将无适用的空间。

经济、金融领域的其他欺诈类型的犯罪通常也侵犯财产权利，与诈骗罪是法条竞合，因而对其应坚持特别法优先。例如，销售伪劣产品罪、骗取出口退税罪等，立法上对其处罚较之诈骗罪更为从宽，应坚持特别法优先而不能认定为诈骗罪。有判决指出，只要生产、销售假药，不管行为人是否实际以假药骗得钱财，都不能认定为诈骗罪。因为销售伪劣产品行为本身有经营的性质，而且行为人的身份是公开的，监管部门对其有着严格的管理、规范的手段与程序，刑法对其处罚也就轻于诈骗罪。当然，如果没有经营性质的销售伪劣产品行为，或者名为销售伪劣产品，但实际骗取的财物远超所销售的伪劣产品的价值的，实质上不能认定为是经营行为，则可能被认定为诈骗罪。部分司法解释规定，经济、金融领域的欺诈型犯罪与其他罪存在竞合时强调重法优先。对于该类规定的适用范围也应限制解释，不包括与财产犯罪（诈骗罪）的竞合，否则有违刑法对于该类犯罪的处罚特别从宽于财产犯罪的立法精神。例如，销售伪劣产品罪通常会触犯诈骗罪，对销售伪劣产品罪的处罚从宽于诈骗罪是立法有意为之，不能将销售伪劣产品行为认定为诈骗罪。实务中，对于销售伪劣产品罪与诈骗罪的适用关系缺乏统一性，应进一步予以规范。有论者统计，2018年—2020年的全国范围一审审结的生产、销售“三无”产品的案件，被认定为诈骗罪的有28件，被认定为生产、销售伪劣产品罪的有7件。

（二）应结合行为的“金融”属性来认定金融诈骗罪

认定金融诈骗罪应强调诈骗行为实质上具有“金融”属性，否则，应以诈骗罪论处。保险诈骗罪的法益应当结合保险（尤其是商业保险）的基本特性与保险领域的运作机制来作出界定，不应定位于对保险公司财产权的保护。例如，江某驾驶他人的车辆故意碰撞路边电线杆等，制造虚假保险事故，假冒车主（投保人）向保险公司理赔，法院认为该案中行为人与保险公司之间不存在保险关系，系冒用他人的保险合同实施诈骗，应认定为诈骗罪。就信用卡诈骗罪而言，只有使用了信用卡的金融功能，才能认定为信用卡诈骗罪，否则应认定为诈骗罪。例如，使用伪造的信用卡进行质押担保以骗取他人财物的，并没有使用信用卡的“信用”这一金融功能，只成立诈骗罪。就集资诈骗罪而言，不具有集资经营的内容，以虚构完全不存在的投资事项的方式骗取他人财产，不能认定为集资诈骗罪。例如，陈某等通过虚构集资、承包公路工程等事实，得到好友胡某某等的信任，多次骗取其钱财，并将骗得的钱财用于挥霍，大量购置高档消费品等，法院认定为诈骗罪。对于同一金融诈骗罪，亦应考虑行为的金融属性差异对量刑的影响，如《刑法》对信用卡诈骗罪针对不同情形规定了差异化的处罚规则。

司法实践中，部分案件过度扩张了金融诈骗罪的适用范围，将不具有金融属性特征的行为认定为金融诈骗罪。以合同诈骗罪为例，“合同”必须是市场合同，认定合同诈骗罪要求行为具有扰乱市场秩序的特征。实务中，诸多仅具有合同外观的诈骗行为，完全不具有扰乱市场秩序的特征，也被认定为合同诈骗罪。例如，江某某故意隐瞒其在某小区三套还建指标房已经出售给他人的事实，诱骗被害人与其签订购房协议，骗取购房首付款。该案中，还建房指标并不存在，法院仅以签订了合同便认定为合同诈骗罪。也有部分案件过于限制了金融诈骗罪的范围，忽略了行为实质上具有金融属性而将其认定为财产犯罪。例如，U盾是网上银行交易工具，与信用卡片相比较，其具有同等的、独立的账户转账、交易、支付功能。但实务中，冒用他人U盾的案件多被认定为盗窃罪，判决仅注意了获取U盾的方式而忽略了使用U盾这一行为的金融功能。又如，随着微信、支付宝等第三方支付的普及，未经同意使用他人微信、支付宝资金的案件较为突出。微信、支付宝的支付账户与信用卡账户的功能和使用方式相同，对能否据此将其认定为“信用卡信息资料”，进而将该类行为认定为信用卡诈骗罪，笔者持肯定意见。第三方支付机构“支付”的是无形货币，其最根本的来源只能是银行卡账户。我国刑法对信用卡诈骗罪规定了明显从宽于诈骗罪的处罚原则，如果将上述行为认定为盗窃罪，而将使用他人信用卡或信用卡信息资料的行为认定为信用卡诈骗罪，则忽略了行为的金融属性特征，也有违罪刑均衡。

由于金融活动的复杂性，行为可能具有多重金融属性特征而触犯多个罪名，此时应以行为的主要属性特征决定适用的罪名。只有难以确定行为的主要属性特征时，才可以适用重法优先。如甲欺骗乙为其银行贷款进行担保，获得银行贷款后逃跑，行为同时触犯了贷款诈骗罪与合同诈骗罪。实务中有观点认为甲构成针对银行的贷款诈骗罪，针对乙的合同诈骗罪，或不构成犯罪，担保人的财产损失只能通过民事途径解决。理论上亦有学者主张成立合同诈骗罪，或者以贷款诈骗罪与合同诈骗罪择一重罪处罚。该行为事实上破坏了更为特殊的贷款规则，欺骗担保人仅是贷款诈骗的手段，贷款诈骗罪较之合同诈骗罪也更具有特殊性，应坚持特别法优先而认定为贷款诈骗罪。理论上有学者主张不同金融诈骗罪之间如果存在竞合关系应属想象竞合，需坚持重法优先。例如，认为通过使用伪造的银行存单进行抵押而获取贷款的，是贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪的竞合，应择一重。笔者认为，使用伪造的存单只是手段，骗取银行贷款才是行为的本质属性，应认定为贷款诈骗罪而非重法优先。相应地，行为具备同一金融诈骗罪的不同行为类型的特征时，也应就其行为的主要特征进行归类。例如，行为人（实际用卡人）冒用他人的名义办理了信用卡并恶意透支，该行为包含冒用与恶意透支两种属性，但是该行为的主要属性是冒用他人信用卡，成立冒用型信用卡诈骗罪。当然，在以行为的主要属性特征决定适用具体罪名后，在量刑时也应酌情考虑行为所具有的其他金融属性特征。

（三）部分忽略行为金融属性特征的观点应得到修正

部分观点未结合行为的金融属性特征来认定金融诈骗罪，应予以修正。例如，传统刑法理论多强调机器没有“处分意识”而不能成为被骗的对象，对机器实施“欺诈”行为的，成立盗窃罪。这一观点，已经被沿用至金融诈骗罪的认定中，如有观点认为，捡拾他人信用卡后，对机器使用的，成立盗窃罪；对人使用的，成立信用卡诈骗罪。并进一步提出，《刑法》第196条第3款所规定的“盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪”应限制解释，其中，“使用”应该是指使用卡内的余额，而不包括恶意透支。恶意透支的，另成立信用卡诈骗罪。事实上，无论是对机器还是对人使用信用卡，无论是使用卡内余额还是恶意透支，都是破坏了信用卡管理秩序，不必区分对机器、对人使用而成立不同的犯罪，无需区别对待。实务中，对于捡拾他人信用卡并使用的，并无区分对机器、对人使用，均是以信用卡诈骗罪论处。随着犯罪形式的多样化、金融交易活动对象的“机器化”，认定金融诈骗罪不必固守“机器不能被骗”的传统诈骗罪的思维。有学者通过对200余份诈骗罪裁判文书的梳理发现，尽管处分意识要件在司法实践认定诈骗罪中仍发挥着重要的抓手作用，但随着新型诈骗手段的层出不穷，尤其是网络电信诈骗，其在解释疑难案件时愈加呈现捉襟见肘的窘态。

部分规范未充分考虑行为的金融属性，应予以修正。例如，《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。但是，2018年《信用卡解释》规定，窃取他人信用卡信息资料并在互联网、通讯终端使用的，属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。对盗窃实体信用卡并使用和窃取信用卡信息资料并使用的行为进行不同的定性，忽略了行为的共同特征在于破坏了信用卡管理规则。此外，当获取财物的多个行为具有牵连关系，也应以主要行为性质来认定具体罪名。例如，通过非法方式获取他人信用卡后再使用的，使用信用卡是获取财物的关键，原则上应依据后行为认定为信用卡诈骗罪。2016年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，抢劫信用卡并使用的，成立抢劫罪。但是，后续使用信用卡的行为才是获取财产的关键，应认定为信用卡诈骗罪。

就金融诈骗罪本身及其与诈骗罪的差异，未来还应紧密结合不同金融诈骗行为的特征，对金融诈骗罪作出更符合其金融属性的规定。首先，对于具体金融诈骗罪个罪与诈骗罪的罪刑关系如何进一步合理区分、个别金融诈骗罪的设立是否有必要等，有必要结合行为的金融特征进行调整。例如，市场经济初期，设立合同诈骗罪并规定特别从宽于诈骗罪的处罚原则，有助于缩小犯罪圈而鼓励经济交往。但现今随着经济活动的频繁，具有合同形式、经济活动内容的诈骗已经成为诈骗罪的典型形态，合同诈骗罪特别从宽于诈骗罪的必要性可能需要进一步思考。其次，对于金融诈骗罪的出罪事由，有必要规范化。如对于信用卡诈骗罪，基于实务中恶意透支的数额一般不大，归还的可能性较大，立法以及司法解释不断调整以实现出罪或从宽处罚。对于其他金融诈骗罪，在未来的刑法修正中也应充分考虑弥补被害人损失对于出罪或从宽处罚的意义。