法考内容 责任要素·期待可能性的判断

期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

在我国，期待可能性曾经是司法原则。如，汉代的亲亲得首匿原则。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。它反映出汉律的儒家化，并且成为以后中华法系的主要特点之一，一直影响着中国及其周边东亚、东南亚各国的后世立法。

刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外，刑法第三百零七条第二款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的”，成立犯罪。当事人毁灭、伪造证据的并不成立犯罪。之所以如此，是因为当事人毁灭、伪造证据的行为缺乏期待可能性。将缺乏期待可能性作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在比较特殊的案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。例如，行为人为配偶、近亲属作伪证的，帮助配偶、近亲属（当事人）毁灭、伪造证据的，或者窝藏、包庇犯罪的配偶或近亲属的，行为人原本无罪，在被司法机关错误关押后单纯脱逃的，均应认为缺乏期待可能性，不以犯罪论处。

从法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。以已婚妇女的事实重婚为例，以下情形没有期待可能性，不应以重婚罪论处：结婚后因遭受自然灾害外流谋生，与他人形成事实婚姻的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人形成事实婚姻的；因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，与他人形成事实婚姻的；已婚妇女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻的。但是，上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结婚的，并不缺乏期待可能性。

期待可能性的认识错误，属于对客观的责任要素的认识错误，主要存在积极的错误、消极的错误两种情形。如，行为人甲误将他人的犯罪证据当做自己的犯罪证据而毁灭的，应当如何处理？不可否认，毁灭自己犯罪证据的行为，因为缺乏期待可能性，而不可能成立犯罪。在甲没有认识到自己毁灭的是他人的犯罪证据，以为毁灭了自己犯罪证据的情况下，就缺乏构成要件的故意，当然不成立犯罪。再如，行为人以为自己窝藏的是与自己没有亲属关系的犯罪人，实际上窝藏的是自己出走多年的儿子。客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责任。