如何准确辨析行政垄断行为——兼评行政垄断行为的内涵与外延

《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》于2019年9月1日开始实施，相较于同日实施的《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，企业经营者应当更重视这部针对滥用行政权力排除限制竞争行为（简称行政垄断行为）的法规。首先，后两部法规均是针对企业、旨在禁止企业从事违法行为而制定的法规，而前者则是旨在保护企业免于受到排除限制竞争行为损害、保护企业参与竞争而制定的法规，因此前者可以被视为企业的防御性武器；其次，行政垄断行为事实上普遍存在，根据国家市场监督管理总局的统计，自《反垄断法》实施以来执法机关共处理229起滥用行政权力排除限制竞争的案件，案件数量远超执法机关同期查处的垄断协议案件（179起）和滥用市场支配地位案件（61起），因此企业也需要常常使用这一武器进行防御。

然而，尽管《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）列举了六大类典型行政垄断行为，但现实中的行政机关或具有管理公共事务职能组织的行为（简称政府行为）形形色色，同时《暂行规定》所给出的合法政府行为与行政垄断行为的界限也有不清晰之处，企业应如何更准确地辨析和识别行政垄断行为？如何能更有效地运用《暂行规定》这一防御性武器，本文建议通过行政垄断行为的内涵和外延，准确辨析和识别行政垄断行为。

一、 行政垄断行为的内涵——隐藏在行政规章面具之下的卡特尔行为

究竟何种政府行为可以构成“滥用行政权力排除限制竞争行为”？《暂行规定》并未给出一个明确的定义。《暂行规定》通过第四条至第九条，列举了六大类典型行政垄断行为，分别为限定或变相限定单位或个人购买指定商品或服务行为（第四条）、妨碍商品自由流通行为（第五条）、排斥限制经营者参加招投标行为（第六条）、排斥限制外地经营者在本地投资或设立分支机构行为（第七条）、强制或变相强制经营者从事垄断的行为（第八条）、行政机关制定发布含有排除、限制竞争内容的规章、规范性文件和其他政策措施行为（第九条）。

然而《暂行规定》所列举的六种行为不仅相互具有重合之处（例如第五条所规定的限制商品自由流通的行为，如果是行政机关通过发布规章的方式进行，则与第九条所规定的行政机关发布含有排除限制竞争内容的规章行为重合），而且部分条款还与其他法律法规所禁止的违法行为相重合（例如第六条排斥限制外地经营者参与本地招投标活动的行为中，不依法发布信息，该行为本身也不符合《招标投标法》的相关规定），这些不明确之处都不利于我们准确识别《暂行规定》所要制止的行政垄断行为。

本文认为行政垄断行为在本质上与经营者所从事的垄断协议、滥用市场支配地位行为并无异处，二者的区别仅在于“那些在烟雾缭绕的会议室中密谋垄断的人”，不再是经营者或竞争者，而是法律政策的制定者或行政官员。当然在很多情况下法律政策的制定者或行政官员并非为了自身或部分竞争者的私利而有意为之，例如通过地方立法选择由其他公共利益取代竞争，该等行为可以豁免反垄断法的适用。但在公共治理日益复杂化和专业化的背景下，很多规章事实上是在行政相对方——换句话说就是部分竞争者参与的情况下制定的（例如行业组织、协会参与制定的准入标准、技术规范等），在此情况下规章制定并不总是为了促进其他公共利益目标，可能还掺杂着部分竞争者的私人利益，对于这些政府行为，能否豁免反垄断法的适用？

我国反垄断执法中曾发生这样一起案件：2017年6月河北省蔚县农牧局代政府下发的《蔚县2017年农业机械购置补贴实施方案》（蔚政办字【2017】44号），其中规定：“对于农民筹资难的问题，继续按我县邮政银行、信用联社、财政局协商沟通的通过邮政银行办理补贴额度内的贷款业务”。这项规定在客观上完全排除了蔚县域内其他金融机构之间此项业务的竞争，剥夺了购机农民自主选择门槛低、服务好、价格低的金融机构进行农机贷款的权利。事后在河北省物价局的督导下，蔚县政府于2017年11月23日下发《关于修改蔚政办字【2017】44号文的通知》，对文件中涉及排除、限制竞争的有关条款内容进行了修改。

反垄断法号称自由竞争的大宪章，“其对于企业自由竞争的重要性就如同人权法案对个人基本权利的重要性一样”（US v Topco Associates Inc）。尽管出于对地方立法的尊重，政府根据地方立法排除限制竞争行为可以豁免适用反垄断法，但”这种政府行为豁免并非可以无限扩大”（North Carolina Board of Dental Examiners v FTC）。行政垄断行为也就是那些不能豁免适用反垄断法，而应当适用反垄断法予以审查判断的政府行为。

二、行政垄断行为的外延——政府行为不豁免适用反垄断法的几种情形

究竟哪些政府行为不能豁免适用反垄断法？结合《暂行规定》所列举的六大类行政垄断行为，同时参考美国反托拉斯法中有关政府行为能否豁免适用反托拉斯法的判例，我们可以总结下列行政垄断行为的外延界限。

（一） 违反其他法律的不作为或乱作为不宜视为行政垄断行为

《暂行规定》中所规定的部分具体行政行为，例如第四条中规定的“拒绝或者拖延行政审批”行为、第六条规定中的“不依法发布[招标投标]信息”行为以及第七条规定中的“拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构”行为，在本质上是违反相关法规的不作为行为，尽管在结果上也会造成市场竞争受到阻碍，但行政相对方可以通过行政复议、诉讼等程序获得救济。

考虑到现实生活中此类行为大量存在，而且往往难以区分行政不作为是否具有排除限制竞争的目的，如果将此类行为视同行政垄断行为，通过《暂行规定》规定的举报和向上级机关发出行政建议书途径进行救济，势必大大增加执法成本；同时由执法机关认定不作为或乱作为行为构成行政垄断行为，难度也极高。因此建议不宜将此类不作为或乱作为的具体行政行为视为行政垄断行为。

（二） 基于地方立法作出的行政行为不应视为行政垄断行为

如前所述，出于对地方立法的尊重，如果地方立法机关通过立法程序最终选择其他公共利益取代竞争，该等行为应当豁免反垄断法的适用。美国最高法院1943年判决的帕克诉布朗案（Parker v Brown）中，加州的葡萄种植主帕克起诉该州根据州立法《农业配额法案》（California Agricultural Prorate Act）作出的葡萄产量、销量、定价限制行为，违反谢尔曼反托拉斯法并限制了自由贸易，然而美国最高法院最终判决加州立法以及加州根据立法作出的葡萄销售限制行为，并不违反谢尔曼反托拉斯法，并确认州政府根据其立法主权选择取消竞争，可以获得谢尔曼反托拉斯法的豁免。美国最高法院在2014年判决的北卡州牙医协会诉联邦贸易委员会案（North Carolina Board of Dental Examiners v FTC）中，再次重申了帕克案中的豁免规则，强调州政府基于自治权利取消竞争可以获得反托拉斯法的豁免。

《暂行规定》第四条至第九条所列举的各项抽象行政行为中，例如第九条规定的政府机关发布行政规章排除限制竞争的行为，如果是基于地方立法的规定，从尊重地方立法的角度出发，这些行为也不能视为行政垄断行为。不过在我国，地方立法不得违反作为中央立法的《反垄断法》的相关规定，因此地方立法选择其他公共利益取代竞争的情形是比较罕见的，通常必须具有其他法律或中央立法机关的明确授权。

（三） 非基于地方立法授权排除限制竞争的行为属于行政垄断行为

如果并非基于地方立法的授权，但行政机关制定的规章却排除限制竞争，则，不能适用反垄断法的豁免，可以属于行政垄断行为。

举例而言，山东省交通运输厅曾于2011年起多次发文要求全省两客一危车辆必须直接接入省技术服务平台，重型载货汽车和半挂牵引车必须直接接入省北斗货运动态信息平台，并明确上述两平台的技术支持单位均为山东某公司，同时要求进入山东省市场的车载卫星定位终端必须通过省技术服务平台（即山东某公司）的统一调试。山东省交通运输厅的这一行政行为并非基于地方立法的授权，而在结果上排除和限制了监控平台市场和车载终端市场的竞争，剥夺了道路运输企业在车载终端市场和监控平台上的自主选择权，不合理地推高了平台服务费水平和车载终端的销售价格，最终被国家发改委认定为滥用行政权力排除限制竞争的行为，并致函山东省交通运输厅建议其纠正。而在本文前述的河北省蔚县农牧局颁布实施办法进行行政垄断的案件，同样属于此种情形。

（四）地方立法有授权但并未清晰明确排除竞争则仍可构成行政垄断

值得注意的是，如果地方立法仅授权行政机关管理某些事务，并未清晰明确地（clear articulation and affirmative expression）表示行政机关为了完成管理可以取消竞争,仍然不能满足豁免适用反垄断法的条件。美国最高法院2013年判决的联邦贸易委员会诉福比普特尼县医务局案（FTC v Phoebe Putney Health System Inc）中，乔治亚州的福比普特尼县医务局将当地的两家医院合并为一家医院，因而受到联邦贸易委员会的起诉，美国最高法院认为尽管乔治亚州地方立法《医务局法案》（Hospital Authority Act）授权各县医务局运营当地的医疗机构并为运营目的可以获得相关设施和机构，但是并未清晰及明确地授权各县医务局可以排除竞争，因此最终判决县医务局的并购行为不适用反垄断豁免。

（五）立法授权排除限制竞争但缺乏监督审查的政府行为

另一方面，即便地方立法授权行政机关可以排除限制竞争，但是并未在执行过程中对行政机关的行为进行有效监督，该行政机关的行为仍然不可获得豁免，需适用反垄断法予以审查。不过如前所述，我国地方立法不得违反作为中央立法的《反垄断法》的相关规定，因此地方立法授权行政机关可以排除限制竞争的情形是比较罕见的，通常必须具有其他法律或中央立法机关的明确授权。

在美国最高法院于2014年判决的北卡州牙医协会诉联邦贸易委员会案（North Carolina Board of Dental Examiners v FTC）中，北卡州《牙医执业法案》（Dental Practice Act）授权牙医协会制定规章制度对牙医行业进行管理，具体管理方式包括授予牙医职业许可。该牙医协会发现有未获牙医职业许可的人士提供牙齿美白服务，于是向该等人士发出执业禁令，进而联邦贸易委员会以北卡州牙医协会违反反托拉斯法为由提起诉讼，要求该协会停止并撤销相关执业禁令。美国最高法院认为，尽管北卡州《牙医执业法案》授权牙医协会管理该州牙医执业的职能，其通过许可制度管理可以满足清晰且明确取消竞争的豁免适用反垄断法要求，但是其应同时满足行政行为被积极予以监督审查（actively supervised）的要求。尤其是考虑到牙医协会的主要成员本身就是执业牙医，其指定的规则，包括牙齿美白服务是否属于需要取得牙医执照的营业活动，更加需要获得积极的监督和审查，需要有明确的判断依据和审查标准、负责对该标准审查的审查者应能够根据该州的立法目的，选择确认或否决牙医协会针对牙齿美白服务制定的从业规则。

三、五步骤识别行政垄断行为

综上，企业可以通过以下五个步骤识别行政垄断行为：

首先，如果属于行政机关不作为或乱作为的行为，可以通过行政程序救济，一般不属于行政垄断行为；

其次，如果发现行政机关制定的规章制度排除限制了竞争，但该等行为具有地方立法依据，并且具有其他法律或中央立法机关授权，则也并不必然构成行政垄断行为；

第三，政府机关的规章制度排除限制了竞争，但是并没有地方立法依据，则可以属于行政垄断行为；

第四，如果政府机关的规章制度排除限制了竞争，而且有地方立法授权政府机关进行管理，但该地方立法并未清晰明确授权行政机关取消竞争，则该规章制定行为仍有可能构成行政垄断行为；

第五，即便地方立法有清晰和明确的授权，并且具有其他法律或中央立法机关授权，如果政府机关对于规章的执行并没有一个监督和审查的机制，特别是在该规章事实上是由行业组织（部分竞争者）参与制定的情况下，该规章仍然具有构成行政垄断行为的可能性。