「案例时评」刑罚的目的是什么？———也谈许霆案

2月22日，广州市中级法院开庭重审许霆一案。

关于本案，各方争议颇多。首先本案究竟是一个刑事案件，还是民事纠纷？许霆第一次取出1000元却发现扣款1元，这显然是民法上的不当得利，但是其后，他明知自己账户根本没有这么多钱，只是因为机器故障而可以在此刻拿到钱，这已然不是一个简单的民事侵权行为了，笔者认为应属于盗窃。

　　为什么看似并不复杂的案子会引起轩然大波？这是民众朴素法感情与法律思维的一次博弈。如果定性为盗窃罪，则根据司法解释，17．5万元的数额带来相应的无期徒刑法律后果并无不当。但本案毕竟与通常意义上的盗窃金融机构有着极大的不同。许霆没有主动撬开ＡＴＭ机，民众的普通生活经验或许认为这是幸事，根本没有犯罪的概念。虽是恶意利用了机器故障，但本案毕竟存在着引诱犯罪的因素。“天赐良机”却“坐怀不乱”是道德制高点，刑法却不是道德的卫道士，基于人性的考虑，刑法不必也不能以道德的标准来要求普通人（大陆法中的期待可能性正是基于这一原理）。这里，笔者更意欲追问的是刑罚目的——刑罚的目的究竟是什么？对许霆科以无期徒刑，将取得、又实际会取得什么样的目的与效果呢？

　　其实，刑罚目的是一个很简单的命题——一般预防与特殊预防，即适用刑罚于犯罪人，防止其重新犯罪，同时威慑社会上的潜在犯罪人，防止这些人走上犯罪道路。但我们从反面分析许霆案，即使对他判处远比无期徒刑轻得多的刑罚，能否起到一般预防与特殊预防的效果？英美法曾有两个颇为著名的判例。其一：海难失事，只有一艘救生艇。父亲为了保护儿子，把别人推下海。后被判无罪。其二：一艘救生艇上有十几个人，漂流日久，大家都支持不住了。于是合力把最小一个人给杀死了，靠吃这个人的肉活了下来。获救后，被法院判罪，处以监禁6个月。如何理解该案的判决？如果坚守紧急避险的利益衡量标准，用“保全船上人的整体利益而牺牲其中一个人的生命”来解释该判决，只能体现出僵化的逻辑思维与苍白的法律规则。事实上，这两个判例都体现了更深层次的法律精神。为什么杀人者仅被判6个月监禁乃至无罪？这看似与罪刑相适应的刑法基本原则不符，也有违紧急避险的利益标准；但这是特殊情形的特殊处理，是法律向人性的屈服，对人的求生本能的退让。刑法是作用于一般民众的法律，处理的是普通人的正常关系。但该案件的情境只是一个意外，行为人只是在陷入极端状态下才实施了犯罪。既是意外，一次性发生，则日后不会重复。从特殊预防的角度看，也不必施以刑罚，因为回归正常社会后，行为人不会再做同样的事；从一般预防角度看，民众听闻也是可以接受并原谅的，这只是基于人性的弱点，而并不存在引起他人犯罪的可能性。其实，许霆案具有同样的法律精神。ＡＴＭ机发生故障后吐巨款，这只是小概率事件，难以复制和模仿，引发类似案件的几率微乎其微；处以一定的惩罚，无论对许霆还是对知晓情况的普通民众，均可以起到一定的警示作用；同时，法律标准应适用于普通状态下的正常人，因此基于人性弱点的考量，许霆的行为尚具有一定程度的可宽恕性。对许霆科处无期徒刑，是一种刑罚浪费，不符合刑罚经济性原则，没有达到刑罚公正与功利的共融。

　　社会生活的多变性与法律不得朝令夕改，注定了法律总归落后于社会现实。成文法要求恪守罪刑法定，法官只能解释法律却不能造法。但是，如何解释则是更高层面的问题。其实，看似冰冷、无人情味的法条背后，贯穿着法律的精神与信仰支撑。解释法律的法官，并不应机械、教条地适用法律文字。其实，我国刑法对此是预设了一定空间的，即《刑法》第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”作为法律的解释者，法官出于刑法精神与人性考量，完全可以根据一定程序，在无期徒刑以下寻一适格的刑罚点，以期最大限度地实现刑罚目的。