民事责任的构成要件，超全面！

今天谈一谈民事责任的构成要件。民事责任的构成要件通常是分两部分来讲，包括积极要件和消极要件。积极要件是在什么情况下应当承担责任，消极要件是在什么情况下可以不承担责任，这实际上是一个问题的两个方面。如果从诉讼的角度来讲，积极要件是原告应当提出来的，主张的，追究被告的责任,为什么让这个被告承担责任？这是要提供证据来证明的。从被告来讲，我承不承担责任？我说我不承担责任，那不承担责任的抗辩事由是什么？这就是消极要件的问题，就是不承担民事责任，或者免除民事责任的条件，这是两个方面。

一、民事责任的积极要件

从法律规定来看，关于民事责任的积极要件没有一个明确规定，《民法总则》在民事责任当中也没有规定。法律只是规定消极要件，不承担民事责任或者免除民事责任。民事责任的积极要件能不能提出一个民事责任的构成要件呢？有的人认为是很难的。为什么呢？因为民事责任不同，责任要件是不同的，比如债务不履行责任和侵权责任，它的构成要件是不一样的，最大的区别就是，债务不履行责任就得有合法债务，这是一个基本的。民事责任都是以民事义务为前提的，但是这两个义务性质是不一样的。

民事责任有各种承担方式。《民法总则》和原来的《民法通则》都规定了民事责任的承担方式，规定了10种。除了这十种以外还有其他的承担方式，比如说违约责任当中最典型的定金罚则，这也是一种救济措施或者是违约责任，不包括在这十种承担方式里面。就这10种方式来讲，不同的责任构成要件是不一样的。比如预防性的一些救济方式，像排除妨碍、消除危险、停止侵害等等，它并不存在一个有没有损失的问题；赔偿损失，则必须要有损失，你要求赔偿损失，必须要证明你的损失在哪里，损失有多少，这是一个要件；支付违约金责任也是，支付违约金，我不需要证明我有损失，但是我要证明违约金的约定或规定，你现在违约你才承担违约责任，支付违约金。法律对每一种具体责任的规定，也会规定一些特殊的条件。你承担什么责任的时候，应该怎么办？比如，定金罚则的适用，要有定金的存在。

既然是民事责任，肯定就有一定的构成要件。什么是民事责任？民事责任是民事主体违反民事义务一方应当承担的责任，或者是不利的法律后果。为什么让他承担责任呢？还是因为他这个行为违反了义务，不履行义务。这个行为会导致什么结果呢？权利不能实现，损害了权利人的利益，因此才让他承担责任，对权利人进行救济。从这个角度来看，不管什么样的民事责任，有两条是必须要具备的。

01

损害

第一是损害。当然这个损害什么含义？有争议。我说的损害就是“不利益”，就是对权利人造成的“不利益”，不利后果。也可以说是对正常的法律关系的一种破坏，使法律关系不能正常进行。损害不同于损失，我们讲损害赔偿和赔偿损失这是两回事，损害赔偿实际上是广义的。按照德国法来讲，损害赔偿首先是恢复原状，使权利恢复到原来的状态，使法律关系恢复到正常的状态。而赔偿损失只是损害赔偿当中的一种救济方式。

02

损害与行为间的因果关系

从实际损害发生来讲，一个人，他违反了义务，本来他不能侵害我这个东西，他给我损坏了，造成了这个损害后果，但是从追究责任来讲，你首先看到的是什么？我受害了，我有损害了，我的损害了首先要去证明。损害了我去找谁，谁给我害的？我这关系被破坏了，谁破坏的？那就是一个因果关系。我要找到这个人，谁的行为跟这个损害有关系？这是因果关系。所以因果关系是所有的民事责任必须具备的要件。

因果关系，我认为是民事责任构成当中或者在证明当中最难的一个问题，理论上也是最复杂的一个问题。在因果关系上有各种学说，条件说、原因说等等。原因说又有相当因果关系说、必然因果关系说、近因说。近因说一般认为是英美法上的，相当因果关系是大陆法上的，必然因果关系是我们国家以前的，是苏俄民法当中的。各种学说都有一定的道理，但都是难以解决因果关系问题的。我觉得原因说和条件说的区分根据就不足，为什么？既然都是事件损害发生的条件，都是原因。毛泽东说过，内因是根据，外因是条件，内因外因都是因。举个很现实的例子：两个人吵架，一方骂的很难听，把另一方气死了。有没有因果关系？肯定有。没有因果关系怎么能追究他责任呢？有人说，相当条件说、相当因果关系说，你能接受吗？相当吗？我看一点也不相当，一般情况下骂不死人的，一般怎么会骂死了呢？不可能的。

是必然因果关系么？有什么必然的？必然和偶然本来就不好分，偶然寓于必然中，这是哲学里的基本原理。偶然当中有必然的，必然性是通过偶然性体现出来的。什么叫必然？一定会骂死人吗？不会，不太可能。但是你为什么让他承担责任？还是有原因。它就是个条件说，他死亡的根本原因是他有特殊的疾病，或者特殊的心理承受，这是根本。什么情况下需要他承担责任，什么情况不需要他承担责任呢？实际回到另外一个问题了，骂人的人知不知道他有这种情况？他有没有过错？我知道这个人心理承受能力差，或者我知道这个人心肌梗塞容易发作，我就有意的去刺激他。因果关系实际上只是构成要件当中的一个因素，一定不要把因果关系看成是所有的因素。只有这一个条件，不是。有没有因果关系就是若有若无的问题，有它就有了，没有它就没有了。因为你现在骂了他，他就死了，在这个事件当中，有它就出现了，没有它就不出现。他要不骂他就不会死，骂了他就死了。或者说他不实施这个行为就不会发生，就不会死人。

因果关系是有法律原因和事实原因的，因果关系解决的是事实原因。责任的原因用其他规则去解决，比如损害赔偿的规则，与有过失规则。与有过失规则为什么？因为他的过错造成的，不是他的行为原因造成的，是从这个角度来考虑的。近因原因的关系也是这样，这个损失是不是应该由我来赔偿完全是我的原因，这成了责任上的因果关系，这是具体责任范围上的因果关系。

我在承担法学会课题研究时写过一篇文章，我当时举了一个法院报上登过的案例，厦门的学生去学校报到以后一起打扑克突然发生的一个事件。最后你不承认这是原因的时候，你就陷入了自相矛盾的一种结果，你最后发现他有过错，还是要他承担责任。所以原因只是一个条件，这个行为是不是合法？行为合法可以不用承担，行为不合法那就应当承担。最后我就没有过错？又回到归责原则上去了，到最后才确定他有没有责任，有责任再看他责任范围的大小。因果关系一个比较复杂的问题，因果关系里除了这个是有没有原因，是不是原因？还有原因力多大？特别是“多因一果”的时候，你要考虑原因力，我们讲的直接原因、间接原因、主要原因、次要原因都是讲的原因力。

当然在因果关系当中还有许多特殊的情况，比如上次范老师讲到的替代责任。替代责任当中替代因果关系，还有累积因果关系，这一些都是一些特殊情况。证明因果关系的前因后果，这是根本。原因一定是在前面，在这个事故出现以后发生的肯定不是原因，另外这个原因，刚才说的近因、远因，多远？你看其他外力的介入程度，介入到什么程度。没有外力介入的时候，你就是因果关系。一个人受伤了，你开拖拉机送他去医院，路上拖拉机翻了，这个人死了，这时候，会出现一个你跟死亡的因果关系就有介入了，可能你就不需要对这个死亡负责，可能是拖拉机翻车造成的。但如果你开拖拉机把他送到医院去，拖拉机没出事，送到医院后这个人死亡了，你跟这个人死亡是脱不了原因关系的，这个原因的问题往往要这样来考虑。这个因果关系问题，它是个具有社会性的，客观性的。实际上这个因果关系是客观存在的，一种社会现象。我们现在认定它有，是我们主观对客观现实的再现，或者对他的认识。因此这点来讲，要防止出现认识上的误差，从构成要件来讲，这两个条件一定要注意。

二、民事责任构成的消极要件

从另外一个方面来讲，民事责任构成的消极要件，或者说不承担民事责任的情况。这个是法律上明确规定的。《民法总则》在“民事责任”这一章中规定了不承担民事责任情况，主要是规定了五种情况：不可抗力、正当防卫、紧急避险、见义勇为、紧急救助。

01

不可抗力

第一个免责事由就是《民法总则》一百八十条规定的不可抗力，因为不可抗力造成损害了，不承担民事责任。不可抗力是一般的免责事由，什么是不可抗力？从《民法通则》到《民法总则》都作了规定，是不可预见的、不可避免的、“并不可克服”。不可抗力不同于意外事故，意外事故是指你没有过错，不可抗力是指你克服不了的。认定一个损害是不是构成不可抗力，这是比较麻烦的。不可抗力不承担责任的时候，必须是这个损害完全是因为不可抗力造成的，与你没有关系。

上海曾经出了一个案子，来了一个台风，把屋顶上的瓦片吹下来砸伤人了，最后是要承担责任的。因为你可以整修加固，这并不是完全由不可抗力造成。完全由不可抗力造成的时候，你才可以免除责任。不可抗力包括自然灾害和社会现象，哪一些社会现象可以作为不可抗力？大家是有争议的，像战争、罢工、动乱都应该算。不可抗力是一般免责事由，是不是所有不可抗力造成的损害都不承担责任呢？也不是。法律规定它要承担责任的时候还要承担责任的，法律规定它不能免责的时候它是不能免责的。《侵权责任法》里面关于“核设施”事故的损害赔偿，这里面是讲因为战争和受害人故意引起来的，不承担责任。如果不是战争，不是受害人故意，比如说台风、地震，承不承担责任？要承担责任，并不是说都不承担责任。这是不可抗力，是一般免责事由。

可能有的会问：政府的行为能不能纳入到不可抗力的范围？我觉得一些是可以的，也不是不可以。如果当事人有约定，当事人约定。就是看有些情况你能不能预见到。我觉得限购政策不一定构成不可抗力，能预见。就像房子是用来住的，不是用来“炒”的。你买房子的时候就应该知道我的房子是用来住的，我用来“炒”房子国家肯定会管我，你要考虑这些问题。

02

正当防卫

第二个免责事由就是《民法总则》一百八十一条规定的正当防卫。正当防卫也是一种免责事由，它是阻却违法性。实际上在自救措施里面，一个是自卫，一个是自助。自卫当中，一个是正当防卫，一个是紧急避险，这是法律赋予权利人的，或者权利人的权利当中当然包含的一项权能。我的权利受到侵害的时候，我可以采取措施，使它不受损害，这是它当然的一项权利。正当防卫，你防卫是正当的，怎么算正当防卫？大家都讲正当防卫的构成要件了，针对不法侵害、针对正在进行的侵害等等。刑法上有一个无限防卫，我是一直主张，我们不能对正当防卫要求过严。你采取的手段，使用的方式，应当跟不法损害相当。能相当吗？怎么去考虑？我说个题外话，原来在部队时，我们二连的一个连长，带着战士训练的时候，教一个战士扔手榴弹，结果这个战士把手榴弹打开之后扔到他脚边了，他马上捡起来把它丢出去了。后来记者采访他，问他当时手榴弹掉在他脚边的时候他是怎么想的？这个连长就说：“我当时能想吗？我来得及想什么吗？”他根本就没有时间去想什么，就是机械性动作。正当防卫也是这样，我看你拿水果刀，我也拿水果刀。正当防卫就是不法损害来了，紧急情况下，你不采取措施就要受害或者受到更大的伤害，本来一种本能的反应。我面前有什么东西，我可能就会拿出什么东西，能用什么方法我可能就会用什么方法。

我们以前对正当防卫要求过于苛刻的时候，实际就是在鼓励不法侵害，限制了权利人的防卫，就是鼓励了加害人的侵害。因此从这个道理来讲，不应该过于苛刻要求。因为你毕竟针对的是不法侵害。超过必要限度，应当承担适当的民事责任，这个“适当”就是因为超过限度内的损害，这是不应该有的损害，是你的行为造成的，你对这部分损害承担责任，不是对全部损害承担责任。实务操作关键就是一个观念的问题，就看站在谁的立场上，我们是鼓励防卫，还是鼓励侵害。有一种人的观点就认为，《侵权责任法》不是一个权利救济法，而是一个责任限制法。我觉得这不是责任限制，侵权责任法是一个规定自由限度的问题。本来一个人的行为是自由的，自由过了界限，超了限度就要承担责任了，这个界限在哪？是这个问题。

03

紧急避险

第三个讲的就是《民法总则》一百八十二条规定的紧急避险。紧急避险也是一种自卫方式。在紧急情况下，为了避免损害而不得不采取的一种措施。紧急避险和正当防卫不同在哪？正当防卫是来自不法侵害，而紧急避险是来自危险侵害。而这个危险可能是人为的不法行为造成，也可能是自然的。正当防卫针对的是造成不法侵害的不法侵害人，给不法损害人造成损害了。紧急避险是保全了避险人的利益，牺牲了其他人的利益，其他人也并不是个侵害人。保全一个利益，损害一个利益，因此在紧急避险当中，就有一个利益的价值平衡问题。这个避险措施适当不适当，避免这个利益损失，或者损失这个利益，价值是不是相当的问题，只有保全的利益大于损失的利益，这个避险才可以说是适当的。如果保全利益的价值小于损害利益，那这个措施就不适当了。

在这个问题上来看，这两个价值怎么来判断？首先人身价值要大于财产价值，所以为了保全人身的价值而损害了财产，这应当是适当的。如果都是财产，那就要看财产价值的大小。保全财产价值大于损失财产价值当然是适当了。在这个问题上来看，特别是在价值判断上，人身价值和财产价值一定要注意。只要他是为了保全人身的价值，不管造成了财产损害多大，应该都是值得的。前些年曾经发生过这样一个案例：有一家银行被歹徒抢劫了，这家银行的两位职员看到歹徒躲了起来，结果银行的钱就被歹徒抢走了，最后银行就要把这两个职员开除，原因是因为他们没有保护国家财产。实际上来讲，他们这是一种避险措施，紧急避险。这种情况下保全了人身价值，生命安全，损失的是财产。不管这个财产是谁的，价值有多大，他保全了生命价值高于一切。现在我们特别强调生命健康的价值，跟传统观念是不一样的，以前我们都是鼓励怎么牺牲生命，保全人民财产。

有人会问，是不是还跟银行的职位有关系，如果是银行的保安遇到这种情况，是不是就不能躲避呢？

当然了，保安的职责在这里。就像一位警察遇到一个歹徒，他就不能避险，他避险了就叫脱岗。如果措施得当，当然不承担责任。如果措施不得当，造成了这个不必要的损失，就是你的价值判断错误，你应该承担责任。紧急避险给受害人造成的损失谁来管？如果避险人不承担，我这个受害损失谁来负责？谁造成危险谁来负责。如果说危险是自然原因造成的，谁负责？那就要考虑为什么会有损失，是为了避险。为什么避险？是为了保全一个利益，因此受益人应该给你补偿。如果这个人因为紧急避险而受益了，他应该给受害人补偿，这是一个风险分担的问题。

04

见义勇为

第四个讲的就是《民法总则》一百八十三条规定的见义勇为。见义勇为是为了保护国家利益、社会公共利益和他人的合法利益。如果实施见义勇为行为中造成损害，不应当承担责任，这是行为的合法性，阻却了违法性。有一个事情，协助警察和协助受害人追打的情况。比如说，一个嫌疑犯逃跑，后面警察在追，然后你正好看到了，小偷跑到你面前，你脚一伸，把他绊倒了，小偷摔残了，你承不承担责任？现在我们应该鼓励这种行为，他造成的这种损害，他应该是不承担责任的。

见义勇为受到损害的时候，它的损害怎么办？我们《民法总则》里规定：要求受益人补偿的，受益人应当给予补偿。受益人的补偿义务是以见义勇为受害人请求为前提条件的。他不请求你你不用，他请求了你才有补偿义务，这个不是一种责任。补偿义务的范围最大不能超过受益的范围，如果见义勇为受害人受到的损害大于受益人的受益，这种情形下，要求补偿的最大的补偿范围不能超过受益范围，因为它不是一种责任义务，是一种补偿义务，而补偿的原因是因为你受益了，见义勇为人的行为使你受益了，因此你要给他补偿。见义勇为实际就是一个无因管理，无因管理就有一个适当性。

05

紧急救助

第五个讲的就是《民法总则》规定的自愿紧急救助。紧急救助这个条文是中国法的特殊，其他国家没有这样一个条文。这个条文是在几次讨论当中有变化的，一直到全国人大通过的时候作了修改。这个条文被称为“好人法”，鼓励做好人好事。在紧急情况下自愿对他实行紧急救助，造成损害的时候，不承担民事责任。这样的做法来讲，就是鼓励大家去实施救助行为，广义上来讲就是鼓励大家做好人好事，不要看到路边有人跌倒了，没人敢扶。原来这个条文里有“但书”，“故意”或者重大过失的除外。“故意”不用说，现在“故意”也不行，那是你作为侵权的一种方式了。重大过失能不能免责？把重大过失也排除了，有利于鼓励大家实施救助行为，但也会容易出现不知道适当不适当的问题。不适当会不会被认为重大过失？你被认为重大过失现在也没事，关键是被认为重大过失的时候，你造成的损害也不用承担责任，是不是会有造成滥救的现象？

06

其他

除了这些以外，当然还有其他的免责情况，比如《侵权责任法》当中规定的一些。我们第一次谈的《侵权责任法》现在的发展趋势，二审稿里规定了，比如自甘风险、自助行为等等，我们上次也都讲了（超链接）。另外像受害人的故意，受害人故意这肯定是免责事由。任何人的故意行为造成的后果，都应当由行为人自己承担，这是民法的一个根本规则——责任自付的当然要求。故意行为是恶意的，恶意的你自己不去承担，你让谁替你承担？这对于相对人来说肯定要免责的。

还有违约责任的问题，违约责任本来是一种约定责任。当事人可以约定免责事由，当事人只要约定了不承担责任的情况，就应该按照约定免除责任或者减轻责任，除非这个约定违反了法律的强制性规定。比如说免除了造成人身权利损害的责任，免除了故意重大过失违约的责任，这当然不行了。其他约定都是有效的，应当按照约定来承担责任。

所以整个来讲，免责或者不承担责任情况很多。学理上往往把它进行分类，也归成了两类：一类叫正当理由，一类叫外来原因。正当理由就是从行为正当性上来考虑，行为合法性。正当性是阻却违法性，本来造成他人损害就是不法的，但是我现在可以阻却他。比如我们前面讲的执行职务行为，刚才说的见义勇为，这都是正当行为的问题。再一个就是外来原因，外来原因从因果关系上来否定的，我不承担责任，就是因是别的原因造成的，他是从这样两个方面。我们在抗辩的时候要从这两个方面考虑，行为有没有正当性？有没有正当理由？这个损害是不是跟我的行为有因果关系？这个原因力有多大？我是不是应当全部承担？这是我们说的民事责任的免责事由。关于责任的组成要件，我们就可以从正反两个方面来考虑。

涉及到民事责任这方面，还有《民法总则》规定的一百八十五条，是一个大家会有些不同看法的规定。前面讲的都是免责事由，不是讲承担责任的，而《民法总则》一百八十五条是讲承担责任的，它规定侵害英雄、烈士等名誉，应当承担民事责任，损害社会公共利益，应当承担民事责任。这个条文是在《民法总则》制订过程当中为了保护英烈的名誉增加的。

这一条，从体系上来讲，在这个位置上并不是很妥当的，许多学者有不同的看法。这一条规定有没有合理性？这条规定对不对？也有不同看法。法律也不存在对不对，合适不合适的问题。我觉得这一条从法律上来讲，应该是没有问题的，从体系安排上是不合适的。这一条实际上讲的是死者人格利益保护的问题，如果侵害了死者的人格利益，损害了近亲属利益，近亲属有权主张承担民事责任。如果没有侵害近亲属，侵害了社会公共利益，那应该是公益诉讼，那应该承担民事责任。所以《民法总则》一百八十五条就是这个问题，它讲的侵害英雄、烈士等，但下面有个条件是，损害社会公共利益应当承担民事责任，侵害英雄、烈士等名誉、荣誉，这样一些人格利益都属于。我觉得英雄、烈士，他们的人格利益被侵害的时候，更容易侵害社会公共利益。一般人的名誉、荣誉和人格利益被侵害，一般也构不成损害社会公共利益。如果这个人很出名，也可能会构成，被追认为烈士，也没有被评为英雄，但也可能会。这里的英雄烈士，烈士是已经死亡的，英雄也是指的死亡以后的英雄，如果活着的英雄，你侵害他的人格利益，他自己主张权利就可以了。